浅谈引诱、容留、介绍他人卖淫行为的法律适用
山西晋凯律师事务所 武进军
（注：该篇文章己被中国政府法制系统核心期刊《政府法制》2011年第9期<总第365期>“理论园地”栏目录用）
内容提要：目前，我国《刑法》规定的对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪行为的处罚及法律适用相对于我国《治安管理处罚法》规定的对引诱、容留、介绍他人卖淫违法行为的处罚及法律适用而言，存在一定的不确定性及不合理性，应尽快予以修改或完善。
关键词：引诱、容留、介绍他人卖淫 法律适用
最近笔者承办了一起容留他人卖淫的案件。基本案情是：被告人王某自2009年4月以来，在某市区内利用租赁房屋容留妇女卖淫四次，并从中牟利百十元，后被抓获。一起看似简单的案件，在办理过程中就其定罪量刑的具体法律适用问题却产生了极大的争论。为此，笔者试就我国关于引诱、容留、介绍他人卖淫行为的立法演变及法律适用粗浅作一分析和探讨。
在1997年修订《刑法》颁布前，1979年旧刑法第169条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”（说明：这时的法律仅确定了引诱、容留两种卖淫行为，而未规定介绍卖淫的行为），1983年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第6项规定，对于引诱、容留、强迫妇女卖淫情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。随后1986年颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”1990年公安部公发（1990）9号《关于严格依法办事，执行政策，深入开展除“六害”斗争的通知》中又规定：“对卖淫、嫖娼以及介绍或者容留卖淫、嫖娼的，按照治安管理处罚条例第三十条规定予以处罚。”、“对强迫妇女卖淫的以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的犯罪分子，依照刑法第一百四十条、第一百六十九条的规定追究刑事责任。对引诱、容留、强迫妇女卖淫的犯罪分子，情节特别严重的，依照全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》予以惩处。”（说明：这时的法律虽然明确了介绍卖淫行为的治安处罚，但仍没有犯罪处罚的具体法律依据），直到1991年９月４日，全国人大常委会出台了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，对1979年旧刑法第169条规定内容作了相应补充修改，该《决定》第三条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”紧接着1992年最高人民法院最高人民检察院以法发〔1992〕42号 高检会〔1992〕36号作出了《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》该解释第六条、第七条、第九条等内容就引诱、容留、介绍他人卖淫行为的具体定罪、量刑标准等作了具体规定，相较1979年旧刑法而言，主要变化包括：第一，将原来的引诱、容留他人卖淫的犯罪行为修改增加为引诱、容留、介绍他人卖淫；第二，明确了该条款属于选择性犯罪，不实行数罪并罚；第三，修改了定罪的标准即是否以营利为目的不影响定罪；第四，完善了罚金刑处罚；第五，根据情节轻重不同明确将引诱、容留、介绍他人卖淫行为划分为三个层面，包括情节较轻、情节一般、情节严重。其中具体明确了属于“情节严重”的五种情形，包括：多人（指三人以上），多次（指三次以上），容留介绍不满14岁幼女卖淫，引诱、容留、介绍明知有严重性病的人卖淫等情形。但是，对于两个《决定》关于最高可判处死刑的规定如何理解以及两院《解答》中确定的人次与当时的《治安管理处罚条例》确定的处罚幅度涉及的人次如何具体操作、如何界定罪与非罪的界线等问题，当时仍存在极大争议。
在现在看来，当时的法律对引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚无疑是过重了，也脱离了当时的社会实际状况，而且，法律规定的不明确性又导致了实践中对相同行为作出不同处罚的不公平现象。
1997年修订刑法的颁布实施，对上述法律规定产生了一次较大的冲撞。97年修订刑法第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”、“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”与此同时，修订刑法的附则部分明确规定：“列于本法附件一的全国人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定，已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以废止。”，“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”从上述规定可知：这次修订，废除了引诱、容留、介绍他人卖淫行为会因情节特别严重而最高可能被判处死刑的缺陷，并进一步完善了罚金刑制度等。然而，新的困惑也随之而来。比如：全国人大常委会的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的刑事责任部分因归入修订刑法而不再执行，那么，基于《决定》产生的最高院、最高检《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》还能否继续执行？若不能执行，97年修订刑法规定的“情节严重”以及一般情节如何掌握？罪与非罪界线如何确定?……
这样的困惑伴随着新法律、规定的出台不仅没有得到解决，反而使办案机构更加无所适从。2006年，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》颁布实施，并取代了旧的《治安管理处罚条例》，根据新法第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”同年，公安部公通字[2006]12号《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第七条关于强制性教育措施问题中还规定：对有引诱、容留、介绍他人卖淫屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施，这里的“强制性教育措施”当时是指劳动教养等。2008年6月25日，由最高人民检察院、公安部制订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条确定了引诱、容留、介绍他人卖淫的四种立案追诉条件，包括：引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的，引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的等。从以上规定可知，引诱、容留、介绍他人卖淫达二人或二次时，即可刑事立案追诉。
然而，究竟什么是引诱、容留、介绍他人卖淫的“一般治安违法行为”、“严重治安违法行为”和“情节较轻的治安违法行为”？什么是引诱、容留、介绍他人卖淫的“一般犯罪行为”和“情节严重的犯罪行为”？这些问题似乎更加困惑了。例如，我们现在可以确定的一点是：引诱、容留、介绍他人卖淫二人或二次的，就构成了犯罪立案追诉的标准；但是，若引诱、容留、介绍他人卖淫三人或三次时，能否按照两院以前的司法解释认定为“多人多次”性质的“情节严重”？如果不能，如何认定“多人多次”性质的“情节严重”？另外，若属引诱、容留、介绍他人卖淫一人或一次时，是属于“一般治安违法行为”或“严重治安违法行为”？还是属于“情节较轻的治安违法行为”？不难看出，引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪行为与一般违法行为在这里出现了两难的状况！
笔者认为，法律的修改虽然有其积极的一面，但不可否认地同时带来了法律层面上的冲突和法律适用上的混乱，这不能不说是一种遗憾。为此，我们不妨从如下几方面加以分析。
1、最高院法发〔1992〕42号、最高检会〔1992〕36号针对《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出的《解答》没有从犯罪的动机、场所、情节和对社会秩序的实际危害程度着手对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的一般情节和“情节严重”予以说明，使得实践中对于该罪“一般情节”的理解局限于引诱、容留、介绍他人卖淫2人或2次以下的行为，加之一般情节的法定刑偏高，让人难以寻找罪与非罪的差别，给人以凡引诱、容留、介绍他人卖淫行为即构成犯罪的误解。导致97年《刑法》修订以后，1994年修订(2006年3月1日已废止)的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条关于对介绍容留卖淫行为治安处罚的规定失去了处罚对象，造成引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪案件大幅度增加、一般治安违法案件大幅度下降的不正常现象。
2、在2006年新的《中华人民共和国治安管理处罚法》施行后，在2008年6月25日最高人民检察院、公安部制订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条规定出台前，对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为予以犯罪或治安处罚，均存在“一般情节”与“较轻情节”或“情节严重”的区别，客观地说，司法实践中大量的引诱、容留、介绍他人卖淫行为并不必然具备犯罪的质的规定性，而是以一定程度的社会危害性显示出来，有的可能作为犯罪，有的可能作为治安违法行为。而《刑法》与《治安处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突（前面已举例说明），使得作为犯罪行为的引诱、容留、介绍他人卖淫与作为违法行为的引诱、容留、介绍他人卖淫失去界限，引诱、容留、介绍他人卖淫罪与非罪难以把握，给执法带来困惑和茫然。因此，这期间，根据新法优于旧法的原则，实践中的引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪案件又出现大幅下降，而由公安机关处理的引诱、容留、介绍他人卖淫治安处罚案件却又大幅度上升。这就使《刑法》第359条第1款和两院的《解答》关于“情节严重”的规定处于尴尬的境地，凸显出法律修改时关于引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚立法层次的不足。
3、从法律修订的本质和内容上分析，1992年最高院、最高检在《解答》中确定的三人三次属于“多人多次”视为“情节严重”的内容已经不能再予适用。表现为：第一，该解释是依附于全国人大常委会的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所作出的，在该《决定》刑事内容被废止后，解释自然也应予废止，所谓皮之不存，毛将焉附！第二，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》施行后，关于引诱、容留、介绍他人卖淫的“一般情节”与“较轻情节”的处罚对象决定多人多次未必就是“情节严重”的必然选择，或者三人三次未必就是“情节严重”的多人多次；第三，最高检、公安部新的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条规定出台后，二人二次才是构成犯罪的立案追诉标准，三人三次（仅增加一人次）就不宜成为五年以上加重处罚的“情节严重”的标准了；第四，引诱、容留、介绍他人卖淫的“一般情节”的量刑幅度为五年以下，若将三人三次作为“情节严重”理解的话，则五年以下如此之宽的量刑幅度又岂能仅以二人二次一种情形加以认定和量刑呢？！……
事实上，实践的审判活动已经注意到了该立法的不足，并试图尽力加以弥补和纠正。例如，2009年5月29日最高人民法院出版的《人民法院报》刊登的“三次容留卖淫不应认定情节严重－江西萍乡中院判决钟彩明容留妇女卖淫案”一文中，江西萍乡中院终审改判一审法院关于“三次容留卖淫属于情节严重”的错误认识，而是依据案件客观事实将三次容留认定为“一般情节”，据此将一审法院的五年有期徒刑改判为终审的判二缓二。另外，笔者前述办理的王某容留他人卖淫案，目前已经审结，一审法院认为，王某容留他人卖淫四、五次的行为，后果并不严重，属于情节一般，据此判处王某有期徒行二年缓刑三年的刑事处罚，目前，该判决已经生效执行。
鉴于97年修订《刑法》第三百五十九条确定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪的并未对“情节严重”的情形作出具体规定，而此前已有的司法解释又失去了适用的前提和条件，加之新的《治安管理处罚法》对“一般情节”与“较轻情节”的治安违法处罚对象没有作详尽的规定，这就造成了目前在实践中法律适用的极大困惑和混乱。笔者认为，在相关的司法解释、规定出台之前，对于引诱、容留、介绍他人卖淫行为的罪与非罪的界定以及处罚，不宜仅以几人几次加以衡量，而应结合案件实际情况，综合考虑法律的社会化问题，根据社会危害性、非法所得、是否影响群众正常生活、主观恶性等多种因素加以处罚，力争做到罪刑相当、罚当其罪。
面对我国引诱、容留、介绍他人卖淫行为的现状，为了更有效的打击和遏制此类违法犯罪现象的继续泛滥，笔者认为，应摒弃重刑主义思想，顺应轻刑化的国际刑罚主流，在对引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪理性化认识的基础上，尽快对《刑法》第359条第1款予以修改或完善，使之更具有科学性、合理性和可操作性，以弥补立法上的不足。为此，笔者提出以下几点粗浅的设想。
1、明确引诱、容留、介绍他人卖淫罪的法定构成要件，划清刑事处罚和治安处罚的界限，避免《刑法》和《治安管理处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突。比如，在确定引诱、容留、介绍他人卖淫二人、二次作为立案追诉标准的情况下，还应进一步确定几人几次属于犯罪行为的“情节严重”或者是属于违法行为的“一般情节”与“较轻情节”；从人次上考虑，结合现状，笔者认为可考虑将五人或五次，或者三人并三次作为犯罪行为的“情节严重”；将一人或一次作为违法行为的“一般情节”，将一人并一次作为违法行为的“较轻情节”为宜。
2、适当调整引诱、容留、介绍他人卖淫罪的基本犯法定刑和“情节严重”的最高刑，分档量刑。笔者认为，目前对引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚过重，且幅度过大，可考虑将引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯法定刑由五年以下有期徒刑、拘役或者管制改为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，将引诱、容留、介绍他人卖淫罪的最高刑降为有期徒刑十年。如此修改主要是考虑如下因素：一是该罪涉及面广，社会的直接危害程度相对较小，制定相对较轻的刑罚，符合罪刑相适应的基本原则；二是基本犯法定刑降为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，从而与《治安处罚法》的规定相衔接，避免处罚脱节；三是因卖淫女流动性大，侦查引诱、容留、介绍卖淫行为取证比较困难，一般案件能查处几十起或近百起已算大案，因引诱、容留、介绍他人卖淫被判处十年以上有期徒刑的案件极少，同时如果行为人有恶劣情节，则可能触及组织、强迫他人卖淫等其他犯罪，将会受到相应的刑罚制裁；四是可避免因法定刑幅度过大导致同罪不同罚、量刑失衡等现象的发生。
3、确定罚金附加刑的处罚幅度或者单处罚金刑的刑罚地位。比如将基本犯可确定为5000元以上2万元以下罚金，升格刑可确定为2万元以上10万元以下罚金，或者考虑在一般情节的基本犯条款中规定可以单处罚金刑。如此既可以最大程度避免造成罪、责、刑不相适应的弊端，也可以与《治安管理处罚法》中的罚金制度相衔接,符合行刑化的社会要求，同时还可在主刑轻刑化的同时，确保对专门从事引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子的经济打击力度，使之丧失继续进行违法犯罪活动的物质条件。